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Premessi cenni sul principio di sussidiarietà, si soffermi il candidato sul rapporto tra l...
Penale - Tema della Settimana

Premessi cenni sul principio di sussidiarietà, si soffermi il candidato sul rapporto tra le fattispecie di cui agli artt. 609 bis e 609 quater cp, con particolare riferimento alla differenza tra l’abuso di autorità e delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della vittima, punibili ai sensi dei commi 1 e 2 n 1), dell’art. 609 bis cp, e l’abuso di una relazione qualificata con il minore ultrasedicenne, sanzionato, invece, dall’art. 609 quater comma 2 cp.

  • di
    Giuliana della marca
  • 12 maggio
  • 183 Views
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Il principio di sussidiarietà rientra tra i criteri utilizzabili al fine di valutare se il rapporto intercorrente tra diverse fattispecie incriminatrici sia di concorso apparente ovvero reale. Tale disamina sorge quante volte sussistano, rispetto ad un medesimo fatto concreto, diverse fattispecie incriminatrici tutte astrattamente applicabili.

Qualora si reputi sussistente il concorso apparente di norme al reo sarà applicabile solo una delle norme in oggetto; viceversa, laddove tra le stesse sussista un concorso reale, al soggetto agente verrà riconosciuta la responsabilità penale per entrambi i reati.

I criteri utilizzabili al fine di valutare se le norme si trovino tra loro in rapporto di concorso apparente o reale sono diversi a seconda che si avalli la teoria monista ovvero quella pluralistica che, tuttavia, seppur in maniera differente, sottendono e riconoscono entrambe il principio di sussidiarietà quale ulteriore criterio per ritenere sussistente il concorso apparente di norme.

La teoria monista, ritenuta prevalente in giurisprudenza, riconosce quale unico criterio utilizzabile il principio di specialità, essendo il solo che rinviene in via generale un fondamento normativo espresso e, pertanto, risulta essere rispondente al principio di legalità ed all’esigenza di certezza del diritto. Lo stesso, invero, è previsto all’art. 15 cp, il quale prevede che quando più leggi penali o disposizioni della medesima legge regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga quella generale, salvo che non sia diversamente stabilito.

Alla luce del principio di specialità, pertanto, qualora dal raffronto strutturale tra due fattispecie astratte emerga che una sia speciale rispetto all’altra, in quanto contenente tutti gli elementi più uno aggiuntivo o specializzante, si applica solo la prima.

L’art. 15 cp, poi, specifica che quanto riportato vale salvo che non sia diversamente stabilito. Tale assunto, per i fautori della teoria monista, si riferisce alle sole ipotesi di sussidiarietà cd. espressa.

La teoria pluralista, viceversa, ritiene non sufficiente il mero principio di specialità per risolvere tutte le ipotesi problematiche e sostiene l’utilizzabilità anche dei cd. criteri valoriali (sussidiarietà, assorbimento e consunzione) che si fondano sul principio del ne bis in idem sostanziale e rinvengono, pertanto, il fondamento, tra gli altri, agli artt. 68 e 84 cp. Invero, l’utilizzo di tali criteri, per la tesi in oggetto, risulta essere più favorevole al reo perché, estendendo la portata applicativa del concorso apparente di norme, consente di riconoscere la responsabilità del reo per un solo reato piuttosto che due.

La teoria pluralista, tuttavia, è stata in diverse occasioni confutata dalla giurisprudenza maggioritaria, la quale sostiene che oltre alla violazione del principio di legalità che realizzano tali criteri, gli stessi diano vita a giudizi valoriali ed eccessivamente opinabili.

Come premesso entrambe le tesi riportate riconoscono la valenza del principio di sussidiarietà, seppur con portata differente.

La sussidiarietà, invero, può essere espressa o tacita. Mentre la prima è riconosciuta da entrambe le tesi, la seconda è avallata solo dalla tesi pluralista.

Per sussidiarietà espressa si intendono i casi in cui il legislatore con clausole cd di riserva predispone la sussidiarietà di una norma rispetto ad un’altra. In particolare, alcune norme si autodichiarano sussidiarie rispetto ad altre, indipendentemente dal rapporto strutturale sussistente, e ciò comporta che tra le due si applichi solo quella prescelta dal legislatore.

Le clausole di riserva sono predisposte dal legislatore qualora le norme si trovino tra loro in rapporto di specialità reciproca (in relazione alla quale non opera l’art. 15 cp) ovvero laddove si voglia derogare appositamente al principio di specialità in relazione al caso di specie.

La sussidiarietà tacita, viceversa, si verifica ove, non sussistendo clausole di riserva predisposte ex lege, venga estesa l’applicabilità di tale criterio ad ipotesi simili. In particolare, qualora due norme prevedano l’aggressione ad un medesimo bene giuridico (o a beni omogenei per taluni) in maniera scalare e con una progressione nella gravità ed intensità dell’aggressione, la meno grave viene assorbita da quella più grave.

Tale ultimo criterio (sussidiarietà tacita) non viene accolto dalla tesi monista, ma unicamente da quella pluralista, in virtù della opinabilità dello stesso e del mancato addentellato normativo.

Oggetto della sussidiarietà espressa, viceversa, sono le clausole di riserva che si distinguono in determinate, indeterminate e relativamente determinate.

Le clausole indeterminate sono quelle che prevedono l’applicabilità di una norma salvo che il fatto non costituisca reato, ed è ciò che ad esempio avviene in relazione al rapporto tra reati ed illeciti amministrativi.

Quelle relativamente indeterminate, invece, impongono di valutare la maggiore gravità di un reato rispetto ad un altro (es. art. 609 quinquies cp).

Infine, si definiscono determinate quelle clausole che prevedono la applicabilità di una data fattispecie salvo non si ricada in un diverso determinato reato.

Banco di prova della clausola di sussidiarietà espressa determinata risulta essere quella prevista all’art. 609 quater cp che ne regola i rapporti con la diversa fattispecie di cui all’art. 609 bis cp.

L’art. 609 quater, sia al comma 1 che al comma 2, cp, invero, dispone “fuori dei casi previsti dall’art. 609 bis cp”.

L’art. 609 quater cp, co 1, prevede al contempo sia un rinvio alla pena dell’art. 609 bis cp che una clausola di sussidiarietà. Quest’ultima è prevista dal legislatore al precipuo fine di rendere applicabili anche ai casi di cui all’art. 609 quater cp (norma sussidiaria) le aggravanti di cui all’art. 609 ter cp, rendendo così il trattamento sanzionatorio ben più elevato.

Entrambe le fattispecie criminose sono inserite tra i delitti contro la persona e ledono la sfera sessuale e l’integrità psico-fisica della vittima.

L’art. 609 bis cp, rubricato violenza sessuale, si ritiene integrato quante volte, ai sensi del comma 1, l’agente con violenza, minaccia o abuso di autorità costringa taluno a compiere atti sessuali, ovvero, ex co 2, induca a compiere atti sessuali abusando della posizione di inferiorità fisica o psichica della vittima o la tragga in inganno.

Lo stesso, pertanto, è un reato comune (potendo essere posto in essere da chiunque), a dolo generico, di danno ed a condotta vincolata, consistente nella costrizione o nell’induzione con diverse modalità.

L’art. 609 quater cp, viceversa, al comma 1, sottopone alla stessa pena di cui all’art. 609 bis cp chiunque, fuori delle ipotesi di cui a tale ultima norma, compie atti sessuali con una persona che: non ha compito quattordici anni o non ne ha ancora compiuti sedici quando il colpevole sia ascendente, genitore, convivente, tutore o persona cui, per motivi di educazione, cura, vigilanza ed istruzione, il minore sia affidato.

Al comma 2, inoltre, è previsto che fuori dei casi dell’art. 609 bis cp, è punito l’ascendente, il genitore, o la persona cui, per motivi di cura, istruzione, educazione, vigilanza, ecc, il minore è affidato che, con abuso dei poteri connessi alla sua posizione, compie atti sessuali con un minore ultrasedicenne.

La fattispecie in parola si caratterizza per la diversa gravità della condotta a seconda dell’età del minore; qualora la vittima sia minore di quattordici anni, infatti, tale circostanza risulta bastevole ai fini della punibilità del reo con la medesima pena della violenza sessuale, sussistendo una presunzione assoluta di invalidità del consenso prestato dal minore al compimento di atti sessuali.

Nel caso in cui il soggetto sia infrasedicenne, invece, il reo è punito, con la medesima pena di cui all’art. 609 bis cp, in virtù del rapporto qualificato che intercorre tra lo stesso e la vittima.

Qualora, poi, il minore sia ultrasedicenne il reo è punito qualora, oltre alla posizione qualificata, sussista anche un abuso della posizione stessa. In detto caso, tuttavia, la pena prevista dal legislatore è della reclusione dai tre ai sei anni.

La fattispecie di “atti sessuali con un minorenne” è un reato comune qualora la vittima abbia meno di 14 anni, viceversa è fattispecie propria nei restanti casi; lo stesso è inoltre punibile a titolo di dolo generico ed è di mera condotta e di danno.

Dalla lettura degli artt.609 bis e 609 quater cp si evince che le fattispecie siano tra loro in rapporto di specialità reciproca, in quanto gli elementi specializzanti sono rispettivamente la condotta a forma vincolata di cui all’art. 609 bis cp e la relazione qualificata con la vittima di cui all’art. 609 quater cp. A ciò fa eccezione l’ipotesi di atti sessuali con il minore di anni quattordici, in relazione alla quale l’art. 609 bis cp risulta essere speciale unilateralmente rispetto all’art. 609 quater cp.

I rapporti di specialità indicati, tuttavia, non rilevano ai fini dell’individuazione di un concorso apparente tra le norme “de quibus”, data la sussistenza all’art. 609 quater cp della clausola di sussidiarietà determinata espressa “fuori dei casi previsti dall’art. 609 bis cp”.

Ciò che rileva è che sia i commi 1 e 2 n 1) dell’art. 609 bis cp che l’art. 609 quater co 2 cp indicano la sussistenza e la rilevanza penale di un abuso da parte dell’agente. Invero, l’art. 609 bis co 1 prevede “l’abuso di autorità”; l’art. 609 bis co 2 n 1) prevede “l’abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa”, e l’art. 609 quater cp indica “l’abuso dei poteri connessi alla sua posizione”.

Riguardo a tali disposizioni sono sorte diverse problematiche in merito ai rapporti intercorrenti tra le stesse.

In primo luogo, è sorto un dibattito giurisprudenziale in riferimento alla qualificazione da attribuire alla “autorità” oggetto di abuso, al fine di valutare se le ipotesi applicative che si verificano in concreto siano da ricondurre all’art. 609 bis cp ovvero all’art. 609 quater co 2 cp.

La soluzione a tale quesito risulta essere di rilevante importanza in virtù della circostanza che l’art. 609 quater cp prevede al comma 2 una pena sensibilmente diversa ed inferiore rispetto a quella di cui all’art. 609 bis cp.

In particolare, è stata recentemente rimessa alle SSUU della Corte di Cassazione la questione inerente la natura da riconoscere alla autorità del soggetto agente di cui all’art. 609 bis co 1 cp.

Ci si è chiesti se per “autorità” di cui all’art. 609 bis co 1 cp debba intendersi la sola autorità pubblica ovvero anche quella privata e quale sia, di conseguenza, l’elemento differenziale tra tale fattispecie e quella di cui all’art. 609 quater cp.

Un primo orientamento sostiene che l’abuso di autorità di cui all’art. 609 bis co 1 cp si riferisca alla sola autorità pubblica e non anche a quella privata (es. insegnante privata) che non abbia un formale rapporto pubblico di affidamento della vittima. Da ciò emergerebbe che ogniqualvolta il reo abbia un’autorità solo privatistica in caso di abuso della stessa si integri l’ipotesi di cui all’art. 609 quater cp; viceversa, laddove tale autorità sia pubblicistica operi l’art. 609 bis co 1 cp.

Tale ricostruzione si fonda sull’assunto per cui l’art. 609 bis cp è stato introdotto nel Codice penale al fine di sopperire all’abrogazione dell’art. 520 cp, che sanzionava la congiunzione carnale commessa con abuso della qualità di pubblico ufficiale.

Qualora si accogliesse tale tesi, pertanto, la differenza tra gli artt. 609 bis co 1 e 609 quater co 2 cp consisterebbe nella diversa natura dell’autorità di cui abusa l’agente, pubblica nel primo caso e privata nel secondo.

Una seconda tesi, viceversa, ritiene che all’interno dell’art. 609 bis co 1 cp rientrino sia i casi di abuso di autorità pubblica che privata.

Ciò si deduce, a parere di tale teoria, dalla circostanza che l’art. 61 n 11 cp che, in punto di aggravanti comuni, sembra riconoscere ed ammettere anche la natura privata dell’autorità di cui l’agente talvolta abusi.

Inoltre, secondo la ricostruzione in oggetto, laddove il legislatore abbia voluto limitare la rilevanza dell’abuso alla sola autorità pubblica e non anche a quella privata, l’ha fatto espressamente, come nel caso dell’art. 608 cp..

Dall’adozione di tale secondo orientamento deriverebbe che la differenza sussistente tra l’art. 609 bis co 1 e l’art. 609 quater co 2 cp, piuttosto che nella natura della autorità di cui è investito l’autore, ricadrebbe nella circostanza che nella violenza sessuale si ritiene necessaria l’avvenuta costrizione della vittima che, invece, non è richiesta ai fini della punibilità della fattispecie di cui all’art. 609 quater cp ove, nonostante l’abuso posto in essere dal colpevole, sussisterebbe un consenso della persona offesa, la cui volontà non risulta “azzerata”.

Qualora le SSUU della Corte di Cassazione decidessero di accogliere la seconda delle ricostruzioni riportate, si assisterebbe ad un notevole ampliamento della portata applicativa dell’art. 609 bis co 1 cp ed un restringimento dell’ambito applicativo dell’art. 609 quater co 2 cp.

Un’ulteriore questione problematica risulta essere quella che concerne la distinzione tra gli artt. 609 bis co 2 n 1) cp e l’art. 609 quater co 2 cp.

L’art. 609 bis co 2 n 1) cp, invero, punisce con la medesima pena di cui al comma 1 colui che induce taluno a compiere o subire atti sessuali, abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto. Anche nell’ipotesi in parola vi è un abuso ad opera del soggetto agente. Tuttavia, a differenza degli abusi di cui all’art. 609 bis co 1 e 609 quater co 2 cp, nel caso di specie l’abuso non è dei poteri o dell’autorità del colpevole, bensì della posizione di debolezza in cui si trova la vittima.

In particolare, la persona offesa risulta essere un soggetto con condizione di inferiorità fisica o psichica rispetto al reo, per tale intendendosi una qualsiasi situazione di debolezza e non necessariamente la sussistenza di una malattia mentale medicalmente provata.

La vittima, trovandosi in una situazione di inferiorità, pertanto, non è ritenuta capace di prestare il proprio consenso all’atto sessuale e, per tale motivo, non può integrarsi l’ipotesi di cui all’art. 609 quater cp, il quale, viceversa, presuppone la validità astratta del consenso prestato, seppur ottenuto con abuso di poteri che, tuttavia, non integrino le condotte di costrizione ovvero induzione di cui all’art. 609 bis cp.

Per il riconoscimento della responsabilità penale del reo ai sensi dell’art. 609 bis co 2 n 1) cp, la giurisprudenza richiede la prova della avvenuta strumentalizzazione della vittima con approfittamento della situazione di vulnerabilità in cui la stessa si trova al momento del fatto.

Il reo, in particolare, realizza una condotta di “induzione” che consiste nella persuasione e pressione della persona “debole” ed incapace al fine di carpirne un consenso che, per tale motivo, risulterà essere viziato.

Per integrarsi l’art. 609 bis co 2 n 1) cp, inoltre, deve sussistere la conoscenza della incapacità ed inferiorità della vittima e la volontarietà dell’abuso e dello sfruttamento di tale situazione, nonché la prova che nel caso concreto il consenso risulta essere viziato in quanto carpito con induzione.

Solo qualora ricorrano dati elementi sussiste il reato di cui all’art. 609 bis co 2 n 1) cp ove, ovviamente, la vittima sia oltre che connotata da inferiorità fisica o psichica anche un minore.

Da quanto premesso emerge che, nonostante tutte e tre le fattispecie “de quibus” assegnino rilevanza all’abuso posto in essere dall’agente si differenziano in virtù della condotta che le connota, della tipologia di “abuso” sussistente e della validità o meno del consenso prestato.

 


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